11月10日，國家市場監(jiān)管總局公布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(征求意見稿)(以下簡稱“征求意見稿”)，矛頭直指時下互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域愈演愈烈的壟斷行為。定價合理性、是否拒絕交易以及“二選一”等均有來細化至毫厘的條款。當下，互聯(lián)網(wǎng)平臺幾乎囊括了生活的方方面面，出門旅行、支付交易、實物商品購買，各領(lǐng)域均有著極具話語權(quán)的獨角獸。巨頭之間和平相處以及小平臺的夾縫生存、巨頭體系內(nèi)的競爭和抗衡……橫向與縱向悉數(shù)上演著巨頭的平衡。

· 政策解讀 ·

1新客優(yōu)惠不算大數(shù)據(jù)殺熟

打車軟件對相同客戶采取不同定價，訂酒店會員比普通用戶花錢更多……近年來，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為飽受爭議。

征求意見稿第十七條明確指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能會基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件。與此同時，征求意見稿也明確了四條平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有的正當理由，其中包括，針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動等。

華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任鐘剛副教授指出，明確正當理由并非是給商家可乘之機，而是遵循市場邏輯，維護商家的正常盈利空間。據(jù)鐘剛介紹，法律程序上判定“大數(shù)據(jù)殺熟”是否成立也會給予雙方同樣的舉證權(quán)利。

然而，北京市消費者協(xié)會曾在發(fā)布“大數(shù)據(jù)殺熟”問題調(diào)查結(jié)果時指出，經(jīng)營者通常以商品型號或配置、享受套餐優(yōu)惠、時間點不同等為理由進行自辯，不對外公布具體算法、規(guī)則和數(shù)據(jù)。與此相反，消費者維權(quán)則常常陷入舉證難的境地。查詢裁判文書網(wǎng)不難發(fā)現(xiàn)，曾有消費者以“大數(shù)據(jù)殺熟”為由將某外賣平臺訴至法院，但因舉證難，一審二審均敗訴。

2流量限制可能被認定為“二選一”

此次征求意見稿還將備受關(guān)注的“二選一”現(xiàn)象界定為限定交易行為。同時規(guī)定了認定是否構(gòu)成限定交易重點考慮的兩種情形：

一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。

二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

在斐石律師事務所管理合伙人周照峰博士看來，“二選一”也存在極大的通過附加不合理條件濫用市場支配地位的嫌疑。征求意見稿第十六條明確，“以搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品”“對交易條件和方式、服務提供方式、付款方式和手段、售后保障等附加不合理限制”等均構(gòu)成附加不合理交易條件。

在周照峰經(jīng)歷過的項目中，還存在互聯(lián)網(wǎng)平臺利用其市場支配地位，在談判相關(guān)涉及個人信息保護的條款時，強制要求需要使用互聯(lián)網(wǎng)平臺提供服務的企業(yè)，完全按照其規(guī)定的條款執(zhí)行，即便其條款本身存在不合理的地方，也不允許修改等附加不合理交易條件的行為。

3特定個案可直接認定平臺壟斷行為

“過去涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷案件非常少。之所以少，其中原因之一就是互聯(lián)網(wǎng)平臺強調(diào)其平臺有特殊性，從而在相關(guān)市場定義上做文章。” 周照峰一針見血地指出。

據(jù)了解，對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位案件，相關(guān)市場界定通常是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步。周照峰告訴北京商報記者，現(xiàn)有法律并未明確規(guī)定如何定義相關(guān)市場，所以打官司時經(jīng)常會在相關(guān)市場定義上消耗很長時間，導致進展緩慢，小企業(yè)很容易吃虧。

此次征求意見稿第四條則明確規(guī)定了定義相關(guān)市場并非在任何情況下都是必須的，要求堅持個案分析原則。在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

對于模糊狀態(tài)下的還有涉及協(xié)議控制(VIE)架構(gòu)的交易是否需要申報的問題。據(jù)鐘剛介紹，涉VIE架構(gòu)的交易一直處于一個灰色地帶，法律上既沒有明確要申報，也沒有明確不需要申報，不少企業(yè)在實踐過程中，通常比較迷惑。

周照峰也有同感，他告訴北京商報記者，“之前在給一個交易做反壟斷評估的時候，就被客戶告知該交易因為涉及交易的一方是VIE架構(gòu)，所以不用考慮中國申報。這本身是明顯不合法的解釋，但是因為以往的實踐，給企業(yè)造成了錯誤的理解”。

此次征求意見稿第十八條明確規(guī)定，涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。

■商家

使用不同名稱規(guī)避“二選一”查處

相較于2019年9月1日起施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，征求意見稿在限定交易一則里增加了“二選一”的表述。第十五條限定交易，分析是否構(gòu)成限定交易行為時，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。

盡管“二選一”并不是法律術(shù)語，也沒有上升到法律層面，但是首次將“二選一”以文字形式寫入執(zhí)法機構(gòu)可參考的指南。實際上，每逢電商大促“二選一”幾乎如影隨形，電商平臺全部指責競爭對手“無理取鬧”，品牌商為了表忠心紛紛明確陣營、拜碼頭。此前，阿里、京東、拼多多和蘇寧均因“二選一”多次成為輿論中心，今年愛庫存和唯品會同樣因此備受關(guān)注。

“平臺多少都會讓品牌商進行排他，或是以書面的形式，或是口頭協(xié)商。”張先生(化名)在廣州經(jīng)營著一家頗具規(guī)模的服飾工廠，他對于“二選一”已經(jīng)習以為常，甚至還有了如何規(guī)避平臺查處的心得，“用不同的品牌名字，干脆啟用新品牌”。

此外，張先生還會讓不同平臺上呈現(xiàn)的商品信息、圖片完全不同，設計和搭配稍作差異化處理。“因為平臺的管理者也很雞賊，他們會用不同的方式搜索產(chǎn)品，對比各種細節(jié)，哪怕是生產(chǎn)信息、發(fā)貨地址等。”張先生坦言，“真的很累，但為了多一個渠道也沒辦法。”

當然也有品牌商家無懼平臺諸如“二選一”這樣的無理要求。一位銷售牛羊肉的經(jīng)營者向北京商報記者表示，“我們牛羊肉不愁銷售渠道，產(chǎn)品品質(zhì)過關(guān)也有市場認可度，所以會直接忽略‘不得入駐其他平臺’的要求。”在他看來，品牌商和電商渠道的關(guān)系就像是彈簧，此強彼弱，品牌影響力有限且需要電商幫助其完成冷啟動的品牌，多數(shù)還是對電商有依賴。

該負責人表示，在與各路電商合作的六年里，對以“二選一”為代表的排他性交易司空見慣：“大促前3個月，各種要求和勸說就開始了”，“即便非6·18、雙11時期，平臺負責與商家溝通的工作人員，也會暗示或明示商家不要在其他電商平臺銷售相同型號的商品，甚至會直接告訴商戶不要進駐”。

■平臺

大數(shù)據(jù)成為托詞

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)日漸成熟和普及，平臺對其使用引來了不少反對聲音，大數(shù)據(jù)殺熟就是代表性案例。不少消費者一致困惑出行平臺的差別待遇，同一時間、同一上車和下車地點，在均不使用優(yōu)惠券的情況下，結(jié)算和預估的價格出現(xiàn)差異。“酒店同房不同價”也是提供酒店預訂平臺上的熱門話題。此外，有消費者反映，購買同一件商品時，付費會員往往要比非會員支付更高的價格。

對于上述糾紛和疑慮，互聯(lián)網(wǎng)平臺給出的解釋包括了系統(tǒng)不成熟、優(yōu)惠券不同、外界實際因素等，或者一口咬定“平臺絕不會做大數(shù)據(jù)殺熟的事情”。盡管眾說紛紜，但大數(shù)據(jù)殺熟或許能在本次規(guī)則出臺后有所收斂。

一位電商行業(yè)的分析師稱，短期來看，大數(shù)據(jù)殺熟確實能為企業(yè)賺取更多的利潤;長期來看，會透支消費者對平臺和品牌的信任。該分析師認為，大數(shù)據(jù)殺熟反而是技術(shù)不成熟的體現(xiàn)，因為做不到公平公正，平臺構(gòu)建的健康的商業(yè)生態(tài)就不存在了。

此外，在限定交易中，征求意見稿也強調(diào)了不恰當使用數(shù)據(jù)可產(chǎn)生的壟斷行為。限定可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。一位家電品牌代理商對北京商報記者表示，店鋪就曾遇到過“搜索降權(quán)”，消費者搜索品牌時，“店鋪從第一位直接降到第三位或者更為靠后”。

他還指出，平臺負責人對店鋪顯示位置靠后的說法是：店鋪排名都是大數(shù)據(jù)評估后得出的結(jié)論，搜索、成交數(shù)據(jù)等都會納入到數(shù)據(jù)統(tǒng)計。“這只是一種說辭，當時品牌和平臺之間因在價格和產(chǎn)品上出現(xiàn)了分歧，但在另外一家平臺上的商品價格更低，產(chǎn)品型號更新。可平臺不會明說，搜索降權(quán)和流量限制，就成了變相的警告方式，對店鋪在大促期間的影響十分明顯，銷售額往往是非大促期間的1/3還不到。”

關(guān)鍵詞： 互聯(lián)網(wǎng)平臺 經(jīng)濟領(lǐng)域 反壟斷